Da esq para dir: ministros Dias Toffoli, Gilmar Mendes e Alexandre de Moraes, do STF
O julgamento refere-se a mandado de segurança impetrado pela Previ, o fundo de pensão dos funcionários do Banco do Brasil, contra a cobrança desses dois impostos sobre o seu Plano de Gestão Administrativa (PGA). Sob a relatoria do ministro do STF, Dias Toffoli, a Tese 1.280, número pelo qual passou a ser conhecida a ação, começou a ser votada em agosto último.
Em 14 de agosto, Toffoli apresentou seu voto acatando a isenção das EFPCs em relação a esses dois impostos, considerando que as receitas obtidas pelos fundos de pensão a partir de investimentos “não consistem faturamento”, pois aplicações financeiras não são “atividades institucionais típicas dessas entidades”. Ou seja, na prática ele afastava totalmente a cobrança do PIS/Cofins das receitas de investimento dos fundos de pensão, e não apenas do PGA.
No mesmo dia, no período da tarde, o ministro Gilmar Mendes apresentou um voto divergente ao de Toffoli, afirmando que as EFPCs desenvolvem atividades empresariais típicas, como as das entidades financeiras, sem qualquer tipo de limitação. Portanto, devem ser tributadas como tais. Ou seja, votou pela cobrança do PIS/Cofins de todas as receitas de investimento dos fundos de pensão, e não apenas do PGA.
Em seguida, o ministro Luiz Edson Fachin seguiu o voto de Toffoli e o ministro Flávio Dino acompanhou Mendes, ficando a votação empatada em dois a dois. O ministro Luís Roberto Barroso, então, pediu vistas do processo, suspendendo a votação por 90 dias, período encerrado em meados de novembro e após o qual a pauta voltou ao tribunal e à deliberação dos ministros na última sexta feira.
Ajuste no voto - No retorno da pauta à votação, o primeiro a votar seria Barroso, que havia pedido vistas. Mas antes da apresentação do seu voto, o ministro Gilmar Mendes fez um acréscimo importante à sua divergência de agosto. Ele reafirmou ser favorável à cobrança do PIS/Cofins das EFPCs mas reconheceu que devia levar-se em consideração “as exclusões e deduções da legislação infraconstitucional”, como por exemplo as parcelas das contribuições destinadas à constituição de provisões ou reservas técnicas. Continuando, enfatizou que só deveriam compor “a base de cálculo do PIS e Cofins as receitas financeiras do PGA”, trazendo com isso a votação da Tese 1.280 ao seu eixo original, que é a abrangência dos dois impostos apenas sobre as receitas do plano de gestão administrativa.
O voto de Barroso, em seguida a esse esclarecimento feito por Mendes, confirmou que seguia a divergência e também especificou que limitava a cobrança do PIS e Cofins às receitas financeiras do PGA. Inclusive, citou literalmente em seu voto o texto de Mendes, que circunscrevia a cobrança do PIS/Cofins ao plano de gestão administrativa.
Também seguiram a divergência os ministros Alexandre de Moraes, Cristiano Zanin e Cármen Lúcia, mas sem fazer qualquer referência à abrangência dos dois impostos. Votaram com o relator, também sem também fazer referências à essa discussão, os ministros Nunes Marques, André Mendonça e Luiz Fux. No total foram seis votos a favor da cobrança e cinco contra.
Acórdão - “Vamos esperar a publicação dos acórdãos para ter uma análise detalhada dos fundamentos e de eventuais recursos”, afirmou o presidente da Abrapp, Jarbas de Biagi. “No momento, o que temos é apenas o resultado da votação contrária à nossa tese, mas precisamos da publicação do acórdão, com os fundamentos da decisão, para entender a abrangência e decidir nossos passos seguintes”, afirma.
O acórdão poderá ser publicado nos próximos dias ou, não saindo até 20 de dezembro, quando começa o recesso do judiciário, deverá ser publicado a partir de 1º de fevereiro do ano que vem, quando o judiciário volta do recesso.
Será com base nos termos do acórdão que as entidades representativas da previdência complementar fechada deverão avaliar se caberá, ou não, “recursos” ou “embargos declaratórios” em relação à decisão. Isso levando em conta que, entre o mês de agosto e a votação da última sexta-feira, o ministro Gilmar Mendes fez um “importante ajuste” em seu voto e apenas o acórdão tornará claro se essa mudança consta na decisão.