Edição 117
Recentemente o STF decidiu a questão da imunidade das Entidades Fechadas de Previdência Complementar (EFPC’s), tendo como critério para reconhecimento dessa imunidade a gratuidade das contribuições destinadas a constituir os fundos para custeio dos planos complementares de aposentadoria e pensões. Assim, as que operam sem contribuição dos beneficiários dos planos (gratuitas) foram consideradas imunes, ao passo que as que constituem seus planos com contribuições das patrocinadoras e dos participantes (onerosas) não podem gozar da imunidade tributária prevista no art. 150, IV da Constituição Federal.
Além da decisão do STF acerca do regime tributário das EFPC’s, foi editada em 04/09/01 a Medida Provisória 2.222/01, que estabeleceu a tributação pelo IR das entidades abertas de previdência complementar e sociedades seguradoras, que operam planos previdenciários. Então, tanto as entidades fechadas como as abertas (e seguradoras) passariam (sic) a se submeter à tributação pelo IR sobre os rendimentos e ganhos auferidos nas aplicações das provisões, reservas técnicas e fundos. Portanto, na fase de geração do patrimônio fundamental a suportar o pagamento dos benefícios estipulados nos planos de previdência de cada uma das entidades constituídas para esse fim.
Entretanto, durante toda a discussão, passou-se ao largo de questões fundamentais que permitiriam estabelecer o correto regime tributário de tais entidades e verificariam se a carga tributária pretendida pelo Fisco é adequada ao equilíbrio atuarial dos planos de previdência complementar. O fato é que, desde a edição do Decreto-lei 2065, de 23.10.1983, que tratou da eliminação da isenção da tributação, a matéria não foi debatida sob a ótica da relação fática própria das EFPC’s, deixando, assim, de serem observados vários princípios constitucionais que evidenciam as ilegalidades que viciam a tributação exigida pelo Fisco, ora em vigor. De acordo com as disposições constitucionais, deve haver um equilíbrio entre a carga tributária e os benefícios a serem concedidos, ou seja, há um pressuposto constitucional da manutenção do equilíbrio atuarial dos planos de previdência.
As reservas devem garantir o benefício contratado. No entanto, as alterações estabelecidas pela União comprometem a garantia dos benefícios. Esse postulado do equilíbrio constitucional não pode ser ofendido pela carga tributária resultante dos atos editados. Estes atos visam, tão somente, a aumentar a arrecadação do Tesouro em razão do déficit público, única justificativa para o regime tributário que se quer impor às EFPC’s.
Por outro lado, esqueceu-se de que essas entidades não têm patrimônio próprio, não visam lucro, e que as contribuições e rendimentos são dos beneficiários, ou seja, a tributação deve ser a estes adequada. Isto evitaria a dupla tributação dos rendimentos auferidos durante a formação do mesmo. Quando o rendimento é tributado no momento em que auferido e o mesmo montante é tributado no momento em que é resgatado pelo beneficiário, configura-se a citada dupla tributação, algo muito próximo da bitributação ou do bis in idem, o que é vedado em nosso ordenamento.
Além das inconstitucionalidades apontadas, há ainda a proibição constitucional de que MP verse sobre matéria regulada por Emenda Constitucional. Assim, já que o sistema foi regulamentado na Constituição Federal pela Emenda nº 20/98, o regime de tributação das EFPC’s não poderia ser veiculado através de MP. Considerando que o veículo normativo utilizado pela União para dispor sobre a tributação dessas entidades foi a MP, resta evidente a inconstitucionalidade da exação fiscal.
Em suma, não há legislação adequada para esse fim, cabendo ao Poder Legislativo ou Judiciário resolver as discussões judiciais que se iniciam e subsistirão até que haja o adequado equilíbrio entre a carga tributária e a manutenção atuarial dos planos. Deve ser auferida a capacidade econômica dos contribuintes em razão da mais valia alcançada, e no momento adequado.
Segundo estimativas, o patrimônio do setor soma R$ 154.578 bilhões, cerca de 15,3% do PIB, e que em 2006 deverá ser em torno de 20% do PIB. Estes números dão a exata dimensão do que pode representar a excessiva carga tributária, um verdadeiro confisco, comprometendo, irremediavelmente a concessão dos benefícios e exigindo um volume maior de contribuição, seja das mantenedoras, seja dos beneficiários. Por outro lado, pode provocar um aumento no prazo de concessão dos benefícios, quase que inviabilizando a obtenção ou gozo dos mesmos, em razão da faixa etária dos beneficiários.
Por tais razões, o melhor modelo tributário deveria ser aquele vigente anteriormente ao Decreto-lei 2065/83, onde havia a isenção na formação e na geração do patrimônio e tributação, quando da concessão do benefício, respeitadas a individualidade e a capacidade econômica de cada beneficiário, de per si.
Ronaldo Corrêa Martins é diretor da Martins e Salvia Advogados, de São Paulo, SP