Edição 15
O presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), Celso de Mello, deve definir para breve a data do julgamento do caso da Previbosch, que tenta garantir de foma definitiva a imunidade tributaria da fundação quanto ao pagamento do Imposto de Renda sobre rendimentos financeiros e ganhos de capital. A data do julgamento do processo ainda não esta marcada, mas ja consta da pauta do plenário do STF, aguardando apenas ser chamado pelo ministro Celso de Mello.
A decisão sobre o fundo de pensao da Bosch deve nortear todas as outras que serao tomadas depois dela. Sera a primeira decisao do pleno do STF, constituído por onze ministros. Predomina entre tributaristas e mesmo entre dirigentes de fundos de pensao a avaliação de que dificilmente a imunidade tributaria será mantida.
Essa avaliação baseia-se na jurisprudencia anterior do STF, que e fortemente contraria a imunidade. A 1ª Turma do STF (sao duas turmas, cada uma com cinco ministros), ja na vigencia da atual Constituição, manifestou-se contra a imunidade. O entendimento dessa turma e que o texto constitucional distinguiu previdencia de assistencia social, sendo que só a ultima tem direito a imunidade tributária. Para eles, os fundos não sao entidades de assistencia social porque recebem dinheiro de seus assistidos. Integram a 1ª Turma os ministros Moreira Alves, Octavio Gallotti, Sepulveda Pertence, Ilmar Galvao e Sydney Sanches.
Para o advogado tributarista, Plinio Jose Marafon, “os ministros interpretaram a Constituição de forma muito literal, nesse julgamento”. Segundo ele, “o artigo 150, inciso VI, alinea C, que trata da imunidade, realmente só fala em assistencia social e, como não cita expressamente as entidades de previdencia, os ministros entenderam que elas não tem direito a imunidade”.
Distintos – De acordo com Marafon, a decisão dos ministros da 1ª Turma baseou-se no artigo 194, que fala em assistencia e previdencia social como objetivos do sistema de seguridade social, distinguindo um conceito do outro. “Na verdade, os ministros estao confundindo assistencia social com filantropia”, diz o tributarista.
Mas, alem da decisao negativa da 1ª Turma, há também manifestações contrárias a imunidade por parte da 2ª Turma, em processos envolvendo outros tipos de tributos. Em setembro do ano passado, os ministros da 2ª Turma rejeitaram pedido de imunidade do Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) feito por uma fundação de seguridade social.
O relator do processo, ministro Carlos Velloso, lembra que ajurisprudência do STF firmada sob a Constituição anterior, de 1967, é no sentido de que as entidades de previdencia privada não estao abrangidas pela imunidade tributária, uma vez que não sao entidades de assistencia social.
Segundo Velloso, a constituição anterior ate dava margens a interpretações favoraveis a imunidade. Mas, a atual, não deixa esse espaço. “A luz da atual Constituição, não da para sustentar tal posição”, explica. “A Constituição vigente diferencia assistência de previdencia social e não da a esta ultima o direito à imunidade tributaria”.
Votaram contra a imunidade do Imposto sobre Transmissao de Bens Imóveis (ITBI), na 2ª Turma, os ministros Neri da Silveira e Maurfcio Correa, acompanhando o voto do relator Carlos Velloso. Os ministros Marco Aurelio de Melo e Francisco Rezek, ambos dessa turma, faltaram aquele julgamento.
Atualmente, o ministro Marco Aurelio de Melo e o relator no processo da Previbosch, ja tendo declarado seu voto favoravel a imunidade. O ministro Resek, o segundo que não votou na 2ª Turma, foi substituído no STF pelo ministro Nelson Jobim, de quem não se sabe a posição.
Empenho – Embora pese a tendencia do Supremo de não rever jurisprudencias antigas, o ministro Marco Aurelio tentara convencer seus pares quanto a validade da imunidade tributária para os fundos de pensão, no que se refere ao pagamento do Imposto de Renda sobre rendimentos financeiros e ganhos de capital. Entre outras coisas, ele conta com o fato de que a 2ª Turma ainda não julgou nenhum caso específico sobre imunidade em relação ao IR, apenas a outros tributos.
A argumentação jurídica a favor da imunidade para os fundos de pensao, segundo ele, e sólida. A lei que criou as entidades fechadas de previdencia privada (Lei 6.435/77) esclarece que elas sao instituições de assistencia social, enquanto o texto constitucional afirma que sao complementares ao sistema de previdencia oficial.
Baseados nessas definições, os Tribunais Regionais Federais (TRFs) de São Paulo, Rio de Janeiro, Porto Alegre e Brasilia tem decidido a favor da imunidade tributaria dos fundos de pensão. Estes tribunais entendem que assistencia social e um conceito amplo, que engloba tambem a aposentadoria complementar.
E como tal, os fundos precisam aplicar de forma rentavel os recursos que recebem, para poderem dar conta no futuro do pagamento dos beneficios e aposentadorias. “Os fundos de pensao não tem fins lucrativos. Mas eles precisam aplicar bem o dinheiro arrecadado, por determinação legal e estatutaria”, explica o advogado da Previbosch, Salvador Fernando Salvia. “Os rendimentos das aplicações sao incorporados às reservas e usados para pagar beneffcios. Nenhum fundo distribui dividendos ou lucros aos participantes, o dinheiro e todo destinado a atividade fim, que e pagar as aposentadoria”.
Embora os argumentos juridicos a favor dos fundos de pensão sejam consistentes, os indicios sao de que a maioria dos ministros do Supremo negara a reivindição das entidades. Assim, a maioria das fundações já faz provisionamento para o caso de queda da imunidade tributaria do IR. Poucas não fazem.
5 anos – Uma decisao contraria a imunidade no pleno do STF dara a Uniao direito de cobrar dos fundos de pensao o IR sobre os rendimentos financeiros dos ultimos cinco anos. Esta cobrança atingira também as fundações que ficaram imunes por decisao judicial definitiva anterior a 1988 (quando foi promulgada a Constituição vigente), como e o caso da Copel.
As entidades com processos em andamento, e que deixaram de pagar o imposto protegidas por decisões judiciais, terao de fazer os calculos desde o ajuizamento da ação. Isso por que a propositura da ação interrompe o prazo de prescrição, que e o perfodo em que a Uniao pode exigir o tributo não recolhido, que é de cinco anos.
Calculos bastante preliminares avaliam que o sistema teria que desembolsar cerca de 10% da sua carteira de investimentos, hoje da ordem de R$ 75 bilhões, para o pagamento desses tributos devidos nos ultimos cinco anos. Mas como muitas fundações tem ações ajuizadas ha mais tempo, suspendendo o pagamento do imposto, o valor poderá ser maior.
Prazo maior – Há fundações com processos ajuizados desde o inicio dos anos 80, portanto 15 anos, e deverão ser obrigadas a recolher sobre esse período caso STF elimine a imunidade tributaria. No sistema, alguns cálculos citam o montante de R$ 10 bilhões como mais próximo do que teriam que desembolsar os fundos de pensão no caso da perda definitiva da imunidade.